ПОНЯТИЕ,
СТАНОВЛЕНИЕ, ТЕОРИЯ, МЕТОДОЛОГИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ
1.
Понятие сравнительного правоведения,
его сущность и содержание
2.
Право, СП и сравнительно-правовой
метод: соотношение понятий
3.
Возникновение и основные этапы
развития СП
4.
Функции СП
5.
Методология сравнительного
правоведения. Сравнительно-правовой метод как частно-научный метод юридической
науки.
6.
Общие правила сравнительного анализа
законодательства и иных юридических явлений.
7.
Внутреннее и внешнее сравнение.
8.
Макросравнение и микросравнение.
Нормативное сравнение.
9.
Функциональное сравнение.
1 вопрос
Человек, в процессе своей
жизнедеятельности, постоянно изучает и познает окружающую его действительность.
Одним из основных, первостепенных способов познания выступает сравнение. Познание
любого предмета или явления начинается с того, что мы сравниваем его с другими
предметами, ищем сходство и отличия.
В процессе исторического
развития общества появляется государство и, как следствие, развивается право. В
каждом государстве право развивалось по-разному, что привело к наличию в мире
многообразия национальных правовых систем, и естественному желанию ученых тех
времен изучать их. Именно это послужило предпосылкой к формированию таких
явлений как сравнительно-правовой метод и сравнительное правоведение.
Применительно к термину
«сравнительное правоведение» или «компаративистика» в Большом юридическом
словаре понимается отрасль юридической науки, изучающая правовые системы
различных государств путем сопоставления одноименных государственных и правовых
институтов, систем права, их основных принципов и т.д.
Содержание сравнительного правоведения включает в
себя несколько элементов:
- изучение различных нормативных массивов;
- правовых систем;
- овладение приемами их сопоставления и оценка;
- использование способов их отражения и восприятия в
тех или иных национально-правовых системах;
- знание тенденций и закономерностей общеправового
развития
ВИДЫ СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫХ
ИССЛЕДОВАНИЙ.
По форме анализа в сравнительном правоведении выделяют
следующие направления сравнения правовых
систем:
1. по институтам проводят макро- и микросравнение.
2. по целям – функциональное (практическое) и
теоретическое (научное) сравнение;
3. по уровням – межсистемное, внутрисистемное,
внутринациональное, историческое и межотраслевое сравнение.
Как наука – сравнительное правоведение – это совокупность научных
знаний о правовых системах современности, материально представленная множеством
брошюр, статей, научных докладов. Сравнительное правоведение – это в
определенном смысле структурированная концептуально-понятийная система правовых
знаний, систематизированные, так или иначе связанные друг с другом
представления об основных правовых системах современности, теории применения
сравнительного метода, как в научно-познавательном, так и в практико-прикладном
аспекте.
Критерии для определения характера сравнительного правоведения как
утверждающейся самостоятельной отрасли научного правового знания:
- интенсивный рост проводимых сравнительно-правовых исследований и
научных публикация;
- появление систематизирующихся и обзорных работ, включая
ретроспективную библиографию, хрестоматии, проведение международных и
двусторонних коллоквиумов и конференций по наиболее актуальным проблемам;
- издание специализированной периодической литературы с постоянными
методологическими разделами, посвященными сравнительному правоведению;
- создание системы подготовки соответствующих
специалистов-компаративистов на факультетах университетов или в других научных
центрах, издание учебных программ и пособий;
- формирование национальных и международных
научно-исследовательских центров, школ, направлений.
Как учебная дисциплина – это предмет преподавания в
высших учебных заведениях. Преподавание сравнительного правоведения – в плане
введения к изучению основных правовых систем современности или в плане
сравнительного изучения отраслей или институтов права – является важным
подспорьем для развития современной правовой науки и юридического образования.
В их задачу, наравне с изучением национального права, входит также исследование
глобальных закономерностей и тенденций развития права в современную эпоху.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ
И ОСНОВНЫЕ ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ СП
Вопрос о времени возникновения сравнительного
правоведения в юридической литературе решается неоднозначно.
Согласно В. И. Лафитскому, элементы
компаративистики известны практически всем историческим эпохам развивающейся
политико-правовой мысли. Так, Платон, Аристотель, Конфуций, Полибий,
Маккиавелли, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Л. Монтескье и др. в своих работах анализировали
опыт известных им форм организации публичной власти, а также сопоставляя
правовые обычаи народов Древнего мира, Средних веков и Нового Времени.
Огромный вклад в становление сравнительного
правоведения внес немецкий юрист, основатель исторической школы права Фридрих
Карл фон Савиньи, который сопоставил опыт кодификации гражданского
законодательства Франции, Пруссии и Австрии, благодаря этому он определил
природу и характерные черты романогерманской системы права
К середине XIX в. в Европе начинают формироваться
школы сравнительного правоведения.
В конце XIX столетия во Франции в Колледже де
Франс была учреждена специальная кафедра Общей истории и философии
сравнительного законодательства. В 1834 г. был учрежден «Журнал зарубежного и
французского законодательства и политической экономики», который во многом
стимулировал компаративистские исследования в области юриспруденции.
В 1900 г. Первый Конгресс сравнительного права
состоялся в Париже, а в 1924 г. была образована Международная академия
сравнительного права, благодаря которой с 1949 г. издается «Международный
журнал сравнительного правоведения». В мировой юриспруденции авторитетным
классиком компаративистики считается французский ученый Рене Давид.
В Бельгии в 1869 г. также появляется свое
специализированное издание — «Журнал международного права и сравнительного
законодательства».
В Германии, в Штутгарте, с 1878 г. начинает
издаваться «Журнал сравнительного правоведения», в 1893 г. образуется «Общество
сравнительно-правовой и государственной науки» со своим ежеквартальником, а в
1894 г. основывается Международная ассоциация сравнительного правоведения и
науки народного хозяйства.
В Великобритании развитие сравнительного
правоведения связано с профессором Г. Мэном, возглавившим в оксфордском
университете кафедру истории права и сравнительного права, которая занималась
систематизацией английского и американского статутного права.
В 1894 г. было основано Британское общество
сравнительного законодательства, которое выпускает «Журнал сравнительного
законодательства и международного права».
Компаративистика США развивалась не так
интенсивно, как в Европе. Главная причина состояла в том, что молодое
государство испытывало нехватку высокообразованных юридических кадров
(профессуры).
Весте с тем в 1907 г. было образовано Бюро
сравнительного права. В 1951 г. учреждается Американское общество
сравнительного права, а с 1952 г. начинается издание «Американского журнала
сравнительного права». В настоящее время в США во всех юридических университетских
центрах преподаются курсы сравнительного правоведения.
Значительный вклад в развитие юридической
компаративистики внесли отечественные ученые. Так, историк права П. Г.
Виноградов в 1901 г. покинул Россию и стал заведующим кафедрой сравнительного
правоведения в Оксфордском университете, под его редакцией было выпущено восемь
томов по сравнительному правоведению.
Советское право, несмотря на жестокие
идеологические установки и ограничения, не могло не учитывать зарубежный
правовой опыт, в 20—30 гг. XX столетия было опубликовано немало изданий,
использующих метод сравнения. Однако сравнения строились на основе противопоставления
советской правовой системы буржуазному праву.
В 1925 г. был создан Всесоюзный институт
юридических наук (ВИЮН), который функционирует по сей день и называется
Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.
Школы сравнительного правоведения создавались и
во многих российских вузах: в Московском государственном университете,
Московском государственном институте международных отноше ний, в Институте
государства и права Российской академии наук, в Московской государственной
юридической академии.
Во многих вузах были созданы специальные кафедры
и лаборатории для социально правовых исследований и сравнительного
правоведения.
В Институте международного права и экономики в
2000 г. был образован Центр сравнительного правоведения. В Юридическом
институте Сибирского федерального университета впервые в 1998 г. было открыто
Отделение сравнительного правоведения. На базе Института государства и права
РАН действует Ассоциация сравнительного правоведения.
По мнению П. Н. Бирюкова и Д. В. Галушко, общим
объектом сравнительного правоведения «является юридическая действительность», а
родовым — выступают «системы права, правовые семьи и правовые системы отдельных
государств»1.
В теории государства и права сравнительно-правовой метод
считается частнонаучным методом юриспруденции, который, по словам Ф. В.
Тарановского, есть «жизненный нерв и главный деятель науки о праве»[1] .
Его используют при сопоставлении и противопоставлении двух и более правовых или
государственных систем с целью выявления общих, особенных и единичных свойств.
Одним из первых, кто начал вести научные
исследования по сравнительному праву славянских народов, был И. Б. Раковец-кий,
полагавший, что в глубокой древности у славян имелся единый сборник законов,
потерянный в результате исторических потрясений. М. М. Ковалевский,
разрабатывая сравнительно-правовой метод, рассматривал его с двух точек зрения:
во-первых, как средство к построению новой ветви описательной социологии, а,
во-вторых, «как один из приемов изучения истории того или другого права в
частности».
Данную научно-методологическую концепцию
поддерживал Н. А. Максименко, который считал, что причина сходства между
учреждениями разных народов может быть объяснена общностью их происхождения,
результатом заимствования, сходством условий и потребностями жизни.
Сравнительно-правовой метод расчленяют на
синхронический (синхронный или догматический) и диахронический
(сравнительно-исторический). Иногда такое сравнение именуют кросс-темпоральным.
Синхронический сравнительно-правовой метод изучает государство и право двух или
нескольких государств одной эпохи (например Сербии и Болгарии в XIX столетии1),
а диахронический — разных исторических промежутков времени[2] .
Сербский ученый Драган Николич при
использовании сравнительно-исторического метода предлагает
применять практико-ориентированный метод «регрессивных» выводов, основанных на
выделении в комплексных правовых актах (Русской Правде, Законнике царя Стефана
Душана и т. д.) архаических норм (например о пределах кровной мести, сорбовых
сборах и т. д.), пришедших из более древних эпох. Фактически он конструирует
сравнительно-аналитическую методологию государственно-юридического познания,
направленную на необходимость расширения поля исследования на средневековые
правовые и политические системы, подвергшиеся взаимному влиянию славянских и
инородных начал. Так, под влиянием сербских обычаев институт соприсяжников
(поротников, porote или poronike) был
закреплен в ст. 144 «Законника Лека Дука-гьини» — памятнике права XV в.
албанского народа.
Таким образом, следует сделать вывод, что
сравнительное правоведение есть не только юридическая дисциплина, но и основной
метод познания юридической материи.
Свою специфику имеет развитие сравнительного правоведения в
Великобритании. Связано это с двумя факторами:
1. С ее ролью как метрополии
Британской империи. В колониях Великобритании существовало право, имеющее свои
специфические особенности. В связи с этим в средине XIX в. при Тайном совете –
высшей судебной инстанции Британской империи был создан специальный Юридический
комитет, занимавшийся по существу вопросами сравнительного правоведения, а
именно – рассматривавший апелляции, поступавшие в Комитет из Индии, где
действовало индусское и исламское право; с Цейлона, где применялось тамильское
право; из Гонконга, с Малайских островов, Саравака и Борнео, где доминировало
китайское право;
2. из Южной Африки и Родезии, где
применялось «римско-датское право»; из Квебека, где широко использовался
Французский гражданский кодекс, и из других британских колоний и полуколоний,
где применялись не только различные английские и зарубежные законодательные
акты, но и многочисленные местные правовые обычаи.
3. 2. С характерными чертами
английского общего права (Common Law) как права, исторически выработанного
судебной практикой. Историзм есть существенный элемент общей культуры Common
Law. Историзм в английском правовом мышлении тесно переплетен также с эмпиризмом,
с «антитеоретичностью». В связи с этим отметим, что в сравнительном
правоведении Англии XIX в. особое место занимает Г. Мэн, считавший, что
«главной функцией сравнительной юриспруденции является развитие
законодательства и практическое совершенствование права». При этом, с учетом
специфики общего права, Мэн отмечал, что материальное право вытекает из
процессуального. Отметим, что в Великобритании, также как и в странах
континентальной Европы, начиная с XIX в., идет процесс институционализации
сравнительного правоведения. Во второй половине XIX в. образуются кафедры
сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны, в том числе в
Кэмбридже и Оксфорде. В 1894 г. создается Общество сравнительного
законодательства, на базе которого стал издаваться «Журнал Общества
сравнительного законодательства». В 1928 г. данное учреждение стало называться
Обществом сравнительного законодательства и международного права.
Таким образом, сравнительное правоведение как наука и
учебная дисциплина получила распространение по всему миру. На современном
этапе во многих государствах открываются новые кафедры и институты
сравнительного правоведения, создаются ассоциации или общества по изучению
проблем сравнительного правоведения, на базе которых выпускаются
специализированные периодические издания, занимающиеся проблемами
компаративистики. Издаются труды виднейших исследователей в области
сравнительного правоведения, к которым можно отнести работы Р. Давида и М.
Анселя (Франция), Р. Шлезингера, Дж. Мерримэна (США), К. Цвайгерта и X. Кетца
(ФРГ), Р. Сакко, П. Бискаретти ди Руффиа (Италия) и др. Следует отметить,
что в России на развитие сравнительного правоведения оказало влияние отставание
российской научной мысли (в том числе и юридической) от европейской. В России
почти до XVIII в. не было своей юридической школы, поэтому для чтения лекций на
создававшихся юридических факультетах приглашались иностранные профессора.
Последние, безусловно, в силу малого представления о русской истории и русском
праве основное внимание уделяли праву других государств. Ну а затем, по мере
накопления знаний о российской действительности, использовали
сравнительно-правовой метод для анализа правовых явлений в России. Интерес к
сравнительно-правовому методу возрастает во второй половине XIX в., когда в
России происходят великие буржуазные реформы, и страна начинает
эволюционировать в сторону конституционной монархии. В это время появляются
работы Н. М. Коркунова, В. И. Сергеевича, Ф. Ф. Кокошкина, С. А. Котляревского,
Ф. Н. Кистяковского, М. М. Ковалевского, Е. Н. Трубецкого, С. А. Муромцева, И.
В. Михайловского, В. М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневича, в которых затрагивались
вопросы, связанные с проблемами сравнительного правоведения. Значительный вклад
в развитие сравнительного правоведения внес юрист-энциклопедист М. М.
Ковалевский, который с использованием историко-сравнительного метода
анализировал проблемы общинного землевладения, обычного права, государственных
учреждений и др. При этом Ковалевский подчеркивал, что
исследователь-компаративист «должен пользоваться в равной мере и данными
археологии, и выводами сравнительной этнографии и этнологии, и историческими
свидетельствами памятников литературы и письменности». В своих работах
Ковалевский, используя сравнительно-правовой метод, стремился решить две
задачи: теоретическую (т. е. историкоюридическую) и практическую (связанную с
выработкой внутренней политики, отношения царского правительства и судов к юридическим
народным обычаям).
Следует отметить, что сравнительно-правовые
исследования в России в дореволюционный период велись по двум основным
направлениям. Первое касалось сравнения российского права с римским. Второе – в
направлении сопоставления российского законодательства с законодательством
европейских государств. В советский период в развитии сравнительного
правоведения произошел резкий поворот. Само сравнительное правоведение
рассматривалось как составная часть всей системы буржуазного права, к которому,
как известно, было негативное отношение. При рассмотрении права буржуазных
государств превалировал идеологизированный подход.
М. Н. Марченко в развитии советского сравнительного
правоведения выделялись две основные стадии:
довоенная (с 1917 г. до начала второй мировой войны)
и послевоенная.
Первая стадия характеризовалась тем, что в мире
существовало одно социалистическое государство – СССР, которое находилось во
враждебном капиталистическом окружении, что не способствовало изучению
иностранного права и буржуазного права вообще. Однако в некоторых работах
затрагивались проблемы сравнительного правоведения. К ним относятся
исследования М. М. Агаркова, И. Б. Новицкого, П. И. Стучки, Е. Г. Пашуканиса,
А. Н. Трайнина и др. Вторая стадия развития сравнительного правоведения в СССР,
а соответственно и в советской России ассоциируется с победой Советского Союза
в Великой Отечественной войне и образованием мировой системы социализма. В этот
период сложилась более благоприятная обстановка для развития сравнительного
правоведения. Так, в 1949 г. под эгидой ЮНЕСКО был образован Международный
комитет сравнительного права, в задачу которого входило поощрение усилий по
проведению сравнительно- правовых исследований в разных странах, создание
условий для сотрудничества юристов компаративистов разных стран. Позднее этот
комитет был преобразован в Международную ассоциацию юридических наук (МАЮН), в
которую входил также Советский Союз и другие социалистические страны. В 1960 г.
была основана Международная ассоциация сравнительного права, членами которой
были также советские юристы и юристы из других социалистических стран. Участие
советских юристов в работе международных конгрессов, конференций и симпозиумов
способствовало проведению сравнительно-правовых исследований в СССР. Однако в
центре внимания советских авторов по-прежнему продолжали оставаться
политико-идеологические проблемы сравнительного правоведения.
В период перестройки и постсоветский период отношение
к сравнительному правоведению меняется в лучшую сторону. Это связано и с
политико-идеологическим аспектом (изменением политического строя и
идеологических установок), и с глобализационными процессами, происходящими в
мире и, безусловно, затрагивающие Россию. В постсоветской России опубликованы
многие произведения зарубежных компаративистов. Появились работы отечественных
авторов, в которых рассматриваются проблемы сравнительного правоведения. К ним
относятся работы Ф. М. Решетникова «Правовые системы стран мира» (М., 1993), А.
X. Саидова «Введение в сравнительное правоведение» (М., 1988), Ю. А. Тихомирова
«Курс сравнительного правоведения» (М., 1996), А. X. Саидова «Сравнительное
правоведение: основные правовые системы современности» (М., 2009) и др. Особый
интерес представляет учебник М. Н. Марченко «Сравнительное правоведение» (М.,
2011), выдержавший несколько изданий. В то же время следует подчеркнуть, что
проблемы сравнительного правоведения безграничны, а практические задачи,
решаемые им, актуальны и динамичны. Поэтому у исследователей, связавших свою
судьбу со сравнительным правоведением, необъятное поле действия.
Завершая данный обзор, отметим, что в результате
исторического развития в современной юриспруденции появилось одно из наиболее
сложных, востребованных и динамично развивающихся явлений правовой мысли –
сравнительное правоведение, которое приобретает особую значимость в условиях
глобализации всех сфер современного общества.
ГЛАВНЫЕ ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ:
1) Познавательная. Анализ и оценка
правовых явлений применительно к внутригосударственному развитию будут более
полными и объективными, когда изучаются их общие и специфические причины;
временные и стабильные правовые ситуации в зарубежных государствах и их
влияние; факторы, ведущие к изменению иностранных законодательств, к принятию и
изменению правовых актов; условия, способствующие или содержащие реализацию
права;
2) Информационная. Данная цель
производна и тесно связана с первой целью. Информационная цель является
средством достижения познавательной цели. Она дает возможность получить
материалы о развитии и функционировании зарубежных правовых систем,
государственных институтов, об их взаимосвязи между собой. Сегодня
изолированное правовое развитие невозможно. Информационная цель достигается
путем применения следующих средств:
- подготовка справочных материалов о развитии иностранного
законодательства;
- информационных обзоров зарубежного законодательства.
Подобные справочные материалы готовят как по страноведческому
признаку, так и по отдельным отраслям, подотраслям законодательства, и по
отдельным правовым институтам.
Обширные справочные материалы, подготовленные в виде обзоров,
справок, статей в научных и иных журналах – это своего рода рефераты, аннотации
правовых актов, это – обобщенные и даже иллюстрированные правовые сведения.
3) Аналитическая цель является
целью более высокого порядка. Благодаря ей, компаративисты стремятся обнаружить
корни, истоки правовых явлений в зарубежных правовых системах и тенденции их
развития. Именно в процессе достижения этой цели и происходит сравнение. В
результате обнаруживается общее и специфическое в сравниваемых правовых
системах; появляется возможность использования зарубежного опыта для решения
конкретных правовых задач.
Осуществление этой цели находится как бы в процессе достижения
познавательной цели с использованием результатов реализации информационной
цели. Игнорирование или слабый учет данной зависимости между целями приводит к
подмене аналитической цели информационной и к подготовке описательных
материалов, обзоров, разработок, статей в журналах без признаков какого-либо
анализа и оценки. А это ведет к неверному использованию правовой информации,
когда разработчики законов, эксперты, депутаты оперируют ею в готовом виде и
механически копируют отдельные правовые решения.
Следующие три вида цели сравнительного правоведения поставлены в
зависимость от политической установки субъекта сравнения, от его социальной
ориентации.
4) Интегративная цель. Она
предопределяется курсом государства, либо государств, межгосударственных
объединений на гармонизацию и сближение национальных законодательств. Эта цель
дает четкую ориентацию в разработке способов гармонизации в их практическом
применении, а также действий государств в направлении к данной цели.
Критериями сравнения и оценки национальных законодательств является
признание общих интересов государств в согласованном правовом регулировании,
поиск и определение объектов такого регулирования, выявление различий в
национальных законодательствах и возможных средств их преодоления.
5) Критическая цель является
противоположной интегративной цели. «Критическое сравнение» было преобладающей
целью в сопоставлении правовых систем капитализма и социализма. В трудах
советских юристов преобладали откровенно критические оценки не только
законодательства буржуазных государств в целом, буржуазных правовых теорий,
принципов судопроизводство, но и отдельных законов – о труде, о выборах и т.д.
Сегодня критические оценки иностранных законодательств обусловлены
недовольством одной страны политикой другой страны. Это порождает критику в
адрес конституционного, торгового, таможенного, банковского, миграционного
законодательства. Она может выражаться как в общих политических оценках, так и
в негативной оценке положений отдельных законов, ущемляющих интересы
приграничных государств, либо содержащих отступления от международных
документов.
6) Пропагандистская цель служит
своеобразным «ответом» на вышеназванную цель. Каждое государство заинтересовано
в защите своей правовой системы и пропаганде ее достоинств. Компаративисты для
достижения этой цели стремится к некоторому преувеличению значимости отдельных
сторон национальной правовой системы. Без внимания остаются положительные
аспекты других правовых систем, все составления – «в свою пользу».
Все три последних цели и порождаемые ими критерии являются
односторонними.
Во-первых, развитие сравнительного правоведения – это не стихийный,
а вполне осознанный и целенаправленный процесс, обусловленный необходимостью и
потребностью отдельных людей и всего общества в глубоком и разностороннем
познании не только своей собственной, но и существующей за пределами своей
страны правовой материи.
Во-вторых, процесс развития сравнительного правоведения не
изолирован от других, происходящих в обществе – экономических, политических,
идеологических событий и явлений. Право и сравнительное правоведение как
социальный феномен не могут существовать и развиваться сами по себе, не будучи
взаимосвязанными и взаимообусловленными другими социальными феноменами.
Это – аксиома, многократно подтвержденная не только и даже не
столько теоретически, сколько практически. Очевидным является тот факт, что чем
выше уровень развития экономики, материальной сферы жизни общества, тем выше
должен быть и уровень обслуживающей ее идеологии, права и политики. И наоборот.
Соответствующим образом должна определяться необходимость и потребность во
взаимодействии друг с другом экономических, государственно-правовых и
общественно-политических институтов различных стран. А вместе с тем –
необходимость и потребность в их сравнительном исследовании и использовании
совместного опыта, накопленного в процессе их взаимодействия, а также правового
и иного опыта отдельных стран.
Из факта взаимосвязи процесса развития сравнительного правоведения
с процессами развития других общественно-политических и государственно-правовых
явлений, институтов и учреждений следует, что история и закономерности развития
первого в значительной степени обусловливаются историей и закономерностями
развития последних. И наоборот. История и закономерности развития неправовых
явлений, институтов и учреждений подвергаются определенному, порою весьма
сильному влиянию со стороны процесса эволюции правовых и сравнительно-правовых
явлений, институтов и учреждений.
И в-третьих, процесс развития сравнительного правоведения – это
многомерный (многоаспектный), сложный, далеко не прямолинейный и весьма
противоречивый процесс.
На основе ранее приведенных примеров прямого и косвенного
противодействия сравнительному правоведению в разные времена можно сделать
вывод о том, что его формирование и развитие проходило достаточно сложно.
Вплоть до конца XIX – начала XX в., а в некоторых странах и гораздо позднее,
доминировало стойкое предубеждение против идеи развития сравнительного
правоведения, сопровождающееся негативным к нему отношением, а также полным или
частичным его отрицанием.
ВНУТРЕННЕЕ
И ВНЕШНЕЕ СРАВНЕНИЕ В СП
Виды исследований, проводимых сравнительным правоведением можно
классифицировать по следующим основаниям.
1. Диахронное и синхронное сравнение. В том случае, когда объектом
сравнения являются правовые системы и их компоненты, существовавшие в разные
исторические времена (например, сравнение правовой системы Российской империи
XVII столетия и правовой системы нынешнего государства Росийской Федерации,
сравнение называется диахронным (диахронное - значит историческое) Когда же
объектом сравнение являются правовые системы, существующие в одни исторические
времен. (например, правовые системы фашистской Германии и коммунистического
СССР 30-х гадов XX века) то это синхронное сравнение.
2. Бинарное и мультисравнение. Объектами сравнения могут быть как
всего лишь две, так и целое множество правовых систем (вплоть до охвата всех
правовых систем, существующих на земном шаре). Если сравниваются друг с другом
лишь две правовые системы (например, Израиля и Ливана), то такое сравнение
называется бинарным. Если же сравнивается три и более правовые системы
(например, правовые системы всех государств стран Восточной Европы) то это -
уже мультисравнение
3. Внутреннее и внешнее сравнение. Когда сравнивают элементы
правовой системы одного государства, то такое сравнение называется внутренним
(такое сравнение позволяет дать общую характеристику правовой системы
конкретного государства) Когда исследуются правовые системы как минимум двух
государств, то такое сравнение называется внешним (при этом внешнее сравнение
может быть как внутрисемейным - в рамках одной правовой семьи, так и
межеимвйным - при сравнении правовых систем, принадлежащих к разным правовым семьям).
4.
Макро-, микро- и институциональное сравнение. В зависимости от
уровня объектов сравнения существуют и различные уровни сравнения.
1. Первым (наиболее низким) уровнем
сравнения является уровень сравнения правовых норм - микросравнение.
2. Вторым (средним) уровнем сравнения
является уровень сравнения правовых институтов и отраслей права -
институциональное или отраслевое сравнения.
3. Третьим (верхним) уровнем
сравнения является сравнение правовых систем в цепом - макросравнвние
Эти три степени сравнения взаимодополняют друг друга и образуют
своеобразные иерархические ступени сравни тельного правоведения: норма права -
правовой институт (отрасль) - правовая система а целом.
МЕТОДОЛОГИЯ
СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ МЕТОД КАК ЧАСТНО-НАУЧНЫЙ
МЕТОД ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ.
ФУНКЦИОНАЛЬНОЕ
СРАВНЕНИЕ.
Функциональное
сравнение – интересный момент в методологическом инструментарии современной
компаративистики. Функциональное сравнение начинается не с признания
определенных правовых норм и институтов в качестве отправного пункта сравнения,
а с выдвижения определенной социальной проблемы и уже затем поиска правовой
нормы или института, с помощью которых проблема может быть решена. Таким
образом охватывается значительно более широкий, чем при нормативном сравнении,
круг вопросов, в том числе и вопрос о практике применения правовых норм,
позицияхюридической доктрины. Сравнение идет не от нормы к социальному факту, а
наоборот, от социального факта к его правовому регулированию.
В функциональном
сравнении правовые институты и нормы считаются сравнимыми, если они решают
сходную социальную проблему, хотя и диаметрально противоположным образом. Одни
и те же социальные проблемы могут быть урегулированы с помощью различных
средств, но перечень средств, которыми могло бы воспользоваться право, нельзя
считать неограниченным. Встречаются и ситуации, когда сама социальная проблема
объективно диктует одно-единственное решение, которое закрепляется в правовых
системах различных стран (например, презумпция отцовства в отношении ребенка,
родившегося во время брака).
Очень часто при
функциональном сравнении выясняется сходство или близость используемых правовых
средств, причиной чего может, быть общее историческое происхождение, или же
сознательное законодательное заимствование, или, наконец, параллелизм путей
развития, когда в разных правовых системах независимо друг от друга сходные
социальные условия порождают сходные правовые нормы и,' институты. Предпосылкой
функционального сравнения является, сравнимость исходных социальных условий,
социальных проблем.! Некоторое сходство социальных проблем позволяет сделать
вывод о функциональной адекватности соответствующих правовых решений в
различных правовых системах. При этом решение одной и той же социальной
проблемы может достигаться комбинацией различных правовых средств в различных
правовых системах. Например, институт траста, или доверительной собственности,
в английском праве не имеет аналога в романо-германских правовых системах и
выполняет функции, реализуемые прежде всего с помощью прямого представительства
недееспособного его законным представителем.
Следовательно,
различные институты используются для достижения одного и того же правового и
социального результата – защиты интересов недееспособного. Так, отсутствие в
правовой системе, к которой обращается компаративист с позиции нормативного
сравнения, одноименного или прямого, соответствующего сравниваемому институту
аналога отнюдь не означает пробела в праве; на самом деле рассматриваемая
проблема решается данной правовой системой нередко даже в плане, близком к
решению, принятому в правовой системе компаративиста.
Функциональное
сравнение можно определить как исследование правовых средств и способов решения
сходных или одинаковых социальных и правовых проблем различными правовыми
системами. Функциональное сравнение служит как научно-теоретическим, так и
практико-прикладным целям, способствует лучшим пониманию и оценке норм и
институтов собственного национального права.
Функциональное
сравнение было первоначально предложено немецким философом права М. Соломоном.
Затем в поддержку такого сравнения выступили крупный немецкий компаративист Э.
Рабель и его последователи. Однако всестороннее обоснование функционального
сравнения в современном сравнительном правоведении в значительной степени
связано с именем видного немецкого компаративиста К. Цвайгерта. Он предложил и
так называемое сравнительное правовое толкование. Речь идет о том, что при
решении сложных дел судья наряду с нормативным (догматическим), историческим и
другими видами толкования может успешно пользоваться и сравнительно-правовыми
методами, дающими представление о том, как решаются сходные дела в других
странах. Сравнительное правовое толкование имеет четкую практико-прикладную
направленность и может быть весьма полезно для правоприменительной
деятельности. При этом, разумеется, не должно быть какого-либо отклонения от
норм и принципов своего национального права. Следует иметь в виду и то
обстоятельство, что сравнительно-правовое толкование лишь очень редко может
быть непосредственно использовано при решении конкретных дел. Оно скорее
указывает на общее направление поиска лучшего решения той или иной конкретной
социальной проблемы.
Примерно аналогичной
позиции придерживается и известный американский компаративист М. Рейнстайн. По
его мнению, функциональное сравнение должно давать практически полезные выводы
и рекомендации. Естественно, функциональное сравнение может также служить и
общенаучным целям, познанию социальной функции права, и сведение целей и задач
функционального сравнения лишь к анализу, на основе которого могут даваться
практические рекомендации, значительно уменьшает его теоретико-познавательные
потенции.
Функциональное
сравнение следует отграничивать от функционального подхода при сравнении
объектов исследования. Необходимость функционального подхода при сравнении
особо подчеркивал польский академик С. Розмарин. По его мнению, предметом
сравнительного правоведения являются принадлежащие к разным системам правовые
институты в функциональном аспекте, т.е. в развитии, динамике. При этом он
вовсе не имел в виду функциональное сравнение, о котором идет речь здесь.
При всех достоинствах
функционального сравнения, особенно его социологической направленности, можно
указать на два его основных недостатка. Во-первых, право может
оказаться «размытым» в широкой социальной среде, поскольку, как пишет М.
Рейнстайн, при функциональном сравнении следует учитывать, обращая на это
особое внимание, роль, которую в правовом развитии играют экономические,
социальные и культурные условия, политические организационные формы, этнические
структуры, географические и климатические факторы, а также философские и
религиозные воззрения.
Во-вторых, его применение требует от компаративиста феноменально
широких знаний, т.е. компаративист «должен быть одновременно социологом,
историком права, антропологом и, разумеется, юристом, знающим современное
право», что весьма трудно осуществимо.
По-видимому, вследствие
именно этих «недостатков» функционального сравнения оно проводится, как
правило, «международной командой», т.е. осуществляется так называемое
коллективное функциональное сравнение. При этом перед национальными
докладчиками ставятся конкретные социальные проблемы по предварительной схеме,
подготовленной с расчетом на сравнение. Национальные доклады дают ответ на
вопрос, как решается поставленная перед ними конкретная социальная проблема
национальным правом. При этом представитель каждой национальной правовой
системы сообщает о решении, принятом в его системе. Однако широкому
использованию коллективной формы функционального сравнения, несмотря на его
очевидные преимущества и эффективность, препятствует то, что оно требует
значительных материальных затрат, больших организационных усилий и времени.
В качестве примера
функционального сравнения можно указать на двухтомный труд «Заключение
договоров. Исследование общих начал в правовых системах», появившийся в
результате реализации так называемого корнельского проекта – многостороннего
(охватившего 10 стран) сравнительного исследования, организованного факультетом
права Корнельского университета (США). Предметом исследования была правовая
регламентация заключения договора в ее узком понимании, т.е. как процедуры
оферты и акцепта. Планирование и руководство исследовательским проектом
осуществлял американский ученый Р. Шлезингер.
В ходе этого
исследования прежде всего подтвердилось повышенное внимание общего права к
особенностям различных фактических составов в отличие от отдаваемого
континентальным правом предпочтения далеко идущим обобщениям. И тем не менее
исследование показало, что общего оказалось больше, чем можно было
предполагать.
Некоторые сторонники
функционального сравнения прониклись скептическим отношением к нормативному
сравнению и склонны рассматривать его как нечто превзойденное и оставленное
позади. По нашему мнению, не следует решать этот вопрос по принципу «или –
или». И функциональное сравнение, и нормативное имеют свои плюсы и свои минусы.
Нет достаточных причин противопоставлять эти два способа сравнения, считать
какой-то из них лучше, какой-то хуже. Более того, сама логика функционального
сравнения имеет тенденцию к нисхождению до низшего уровня сравнения –-сравнения
не социальных явлений (проблем), а юридико-технических сторон сравниваемых
правовых систем. Даже в корнельском исследовании сравнение порядка заключения
договора купли-продажи в целом построено в нормативно-позитивистском плане.
Существующая регламентация показана в том виде, в каком она нашла выражение в
правовых понятиях и категориях.
Конкретные правовые
решения той или иной социальной проблемы несомненно предполагают в дальнейшем
анализ тех же конкретных правовых норм и институтов. В то же время сторонники
нормативного сравнения все более явственно подчеркивают, что юридические тексты
должны изучаться в свете их социально-экономической цели, и начинают придавать
большое значение их динамике, а не чисто статике, их реальной социальной роли,
а не чисто юридической форме. Любая правовая норма мертва в отрыве от той
реальной общественной среды, в которой она функционирует.
И функциональное
сравнение, и нормативное имеют право на существование, тем более в тесном
сочетании, представляющем собой смешанное сравнение. Современный этап развития
сравнительного правоведения настоятельно требует именно такого вида сравнения.
При этом в зависимости от видов сравнения, от его уровня, а также от целей и
задач исследования в смешанном сравнении будут преобладать элементы то
функционального сравнения, то нормативного.
Сравнение правовых
систем, соседствующих на географической карте, дело столь же давнее, как и сама
правовая наука.
Комментариев нет:
Отправить комментарий